<h1>תשובות חכמי פרובינציא דיני שותפות סימנים ט"ו—כ'</h1>
<h2>דף כג:</h2>
ילמדנו גאון עולם אוצר בלום קופת רוכלים סיני ועוקר הרים, אלופנו ומיודענו, הנבון המשכיל הנעלה, מורנו רבי' הרב ר' יצחק בן מורנו ר' מרדכי, אני הבא על החתום צעיר מכל צעירי הצאן התנפלתי והתחננתי לפני הוד מעלת מר מורנו הרב, ידריכנו באורח מישור להאיר עיני על הלכה רופפת בידי על עסק עובדא מן ראובן ובנו ושמואל ופנחס שנשתתפו יחד על דרך זה, באו פנחס ושמואל אל ראובן וחנוך בנו ואמרו להם לכו נא עמנו ונלכה ונשתתף יחד לקנות מכס אחד שבעיר פלונית, אחד ממנו יקנה אותו בשבילנו ולא נוקיר המכס זה על זה, כל אחד ואחד יקח לחלקו רביע הריוח שנרויח בו, נתרצו ראובן ובנו בדבר ואמרו הן, הוסיפו עוד ראובן וחנוך בנו לדבר ואמרו לפנחס ולשמואל אנחנו רוצים שיערב כל אחד מכם חלק רביע המגיע אליו, ענו פנחס ושמואל הן, עמד מתוך כך חנוך בן ראובן וקנה המכס בשביל כל בני השתוף והם היו במעמד, נקשר חנוך בשטר נצרי מסך קנין המכס ואביו עמו, ופנחס ושמואל התנו להם ליתן ערב כ"א ואחד מן החלק רביע המגיע לו, קבלו ראובן וחנוך בנו המכס חדש או חדשים בשביל השתוף, אח"כ בא פנחס אל ראובן ובנו ואמ' להם אל תטריחו אותי לחזר אחר ערבים, הלא עיניכם הרואות שיהיה ריוח בדבר, הכל יהיה מונח בידכם להרויח בשביל השתוף, השיבו ראובן וחנוך בנו חלילה לנו, לך וערב, חזר אחר פלוני קרובך יערב לך חלקך כמו שהתנית לנו, ויהי כאשר ראה אשר היו מתגוללים עלילות לגזול ממנו חלק המגיע לו, הלך אצל קרובו שיערב לו, לא רצה, השגיח והביט בכל צדדיו ובקש ומצא ערבים חשובים מן קרובו, בא אל ראובן וחנוך בנו אמרו לא נקח ממך שום ערב כי אם קרובך שאמרת לנו, אפילו תתן לנו מאה ערבים חשובים, עוד הוסיף ראובן לדבר רמיה ואמ' לפנחס משטה אני בך, הוסיף בנו חנוך על חטאת אביו פשע ואמ' לפנחס אני קניתי המכס ולי לבדי יהיה ולא יהיה לא לך ולא לאבי חלק בו.
תשובתנו על זה, שיש לפנחס חלק במכס, וראיה מההיא דא"ר יוחנן [ב"מ י' ע"א] המגביה מציאה לחברו קנה חברו כשא"ל זכי, שמעינן מן הדא שמואל ופנחס שאמרו לראובן וחנוך בנו קנו וזכו המכס בעבורנו קנו חלקם, ואפי' לרבא דאמ' [שם ח' ע"א] המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, היכא דאיכא למימ' מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה מודה, כי הכא, ואין צריך רק גלוי דעת אם אדעתא דחבריה הגביה את המציאה כדפרש"י, והכא דאמ' ראובן לפנחס משטה אני בך, ולא העמיקו עליו רק שיתן פלוני קרובו ערב, אנן סהדי דאדעתא דפנחס קנו בתחלה, ובההיא הנאה דלא אוקירו פנחס ושמואל על המכס גמרו ראובן וחנוך בנו ושעבדו נפשייהו, ועוד ראייה דאמרי' התם [שם צ"ד ע"א] מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה ושומר חנם להיות כשואל, ומיירי בלא קנין, דא"ר יוחנן עלה דההיא דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומקני, והכא נמי פנחס ושמואל האמינו חנוך בן ראובן בשעת קניית המכס שיקבלנו, ועוד ראיה מההיא המלוה את חברו ע"י ערב כו' [ב"ב קע"ג ע"ב], דמסיק רב אשי בההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה, ועוד ראיה מההיא שחלקו בגורל [שם ק"ו ע"ב] כו', אמר רב אשי בההיא הנאה דצייתי להדדיה גמרי ומקנו להדדי, ועוד ראיה דכל תנאי ממון שהתנה עליו מתחלתו בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין מדין ערב בשעת מתן מעות דמשתעבד אע"ג דלא מטי הנאה לידיה.
מה שטוען ראובן וחנוך בנו שלא יקחו ערב זולתי פלוני קרוב של פנחס, לו יהי כדבריהם שאמ' להם פנחס לתת פלו' קרובו, אם ירצה פנחס ליתן להם ערב חשוב דכוותיה דפלוני קרובו הרשות בידו, וכגון זה דזה נהנה וזה אינו חסר אמרי' התם [כתובות ק"ג ע"א] דכופין על מדת סדום, ועוד ראיה מהא דתנן [ב"ב מ"ח ע"א] יקריב אותו לרצונו מלמד שכופין אותו כו', ודייק עלה משום דאנן סהדי דניחא ליה בכפרה, הכא נמי אנן סהדי דהערבין ששאלו ראובן וחנוך בנו לפנחס נתכוונו להנצל מן ההיזק שיוכל לבא עליהם ולא לזה פלוני קרובו נתכוונו דניחא להו בחשוב ממנו, כדאמרי' התם [קידושין ס"ד ע"ב] דלא שביק איניש מידי דאית ליה הנאה ועביד מידי דלית הנאה, ועוד ראייה מההיא דאמרי' [ב"מ ע"ז ע"א] האי מאן דאגיר אגירי לעבידתא ושלים עיבידתא בפלגא דיומא אי אית ליה עיבידתא דניחא מינה או דכוותא עביד בהו, ולא מצו פועלים למימ' לא לזה אוגרתינהו כיון דלכוותא שכרם, הכא נמי לא מצו ראובן וחנוך בנו לומ' לפנחס לא נקבל ממך ערב דכוותיה דפנחס קרובו, ודבר פשוט בכמה מקומות [ב"ב קל"א ע"ב] דאמדי' דעות ואזלינן בתר מחשבה נכרת וידים מוכיחות, הכא נמי אומד הדעת שהיה בראשונה דעתו של ראובן וחנוך בנו לדכוותיה דפלוני קרובו של פנחס, עוד נראה שאין לראובן וחנוך בנו כח בשביל שהם מוחזקי', וכח של פנחס ושמואל שאין מוחזקין שוה להם, וראייה דאמרי' התם [ב"מ קט"ז ע"ב] שותפין לא קפדי אהדדי, ועוד ראיה מההיא דתנן [ב"ב ב' ע"א] לפי' אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, ומסיק בגמ' [שם ד' ע"א] שנפל לרשותא דחד מינייהו ולא להוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה, ועוד ראיה מהתם [שם נ"ב ע"ב] דאמרי' אחד מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמ' שלי הם עליו להביא ראייה והלכה כרב, דרב נחמן קאי בשטתיה, ומתני' נמי מסייעא ליה, אין להאריך רק שלום מורנו הרב ושלום תורתו, אחלי יכונו דרכי לפניו ישקול דברי במאזניו מאזני הצדק, ואם שגיתי ידריכני בדרך אמת, בהלו נרו נלך חשך, ושלום כאות לבי. יחיאל בן הנשא ר' משה איש חיל.
תשובה על זה השיב מאור הגדול מאור הגולה הרב אדני ר' יצחק י"ץ פצע"ח הרב הגדול מאורנו מורנו אדני הרב ר' מרדכי נ"ע. הגיעה לידינו השאלה היקרה שאלת עליה משלם, ישלים השם חפציך, עם טוב טעם ודעת סברותיך הדקות והזכות, ומפני טרדותי לא העמקתי עליהם עתה, אך אגב רהטא עיינתי באותם ראיות, וראיתי ראיית המגביה מציאה לחברו כו' צריכה תלמוד, דהתם מציאה איתא בעינה דשייכה בה זכייה, ברם הכא מילתא דאתנו עלה ליכא בעולם, ואיכא למימ' דאפי' חנוך גופיה לא קני בהאי שעתא, כמו שתמצא אתה מקום העיון, ובישראל מגוי היכי קני ואפי' במילתא דאיכא בעולם, גם בתנאי הערבות פקפוק, דאיכא דאמיד ולא שפו נכסיה ואיכא דמשפו ולא אמיד, ולהכי אתני בהאי דברירה ליה מילתא דאמיד ומשפו, זהו השעור המזער כתבתי במרוצת למרוצת שלוחך, וכי הייתי עסוק בדינים אחרים, ובקרוב בהרחבה יגיעך בג"ה את אשר עם לבבי על הדין הזה, אמת ומשפט שלום תשפוט בשעריך כרצון. הקטן יצחק ב"ר מרדכי נ"ע.
וזה אשר שלח השואל הנזכר לרב מורנו הנזכר אחר אשר שלח אליו זה הכתב. שפתים ישק משיב דברים נכוחים, לבו יזה בינה כליותיו מישרים, יבוקש תורה מפיהו אלופנו מורנו הרב, על עובדא דשאילנא הכי הוה מעשה, מושל העיר מכר לזה חנוך וכתב לו להיות שליט ומושל תחתיו בעיר לגבות מכס הקצוב מכל העוברים כאשר הורגל כבר, ודינא דהוה ליה למושל העיר על העוברים מכר לזה חנוך וכתב לו, ויש לדמות זה למוכר דקל לפירותיו [ב"מ ל"ג ע"ב] דאפי' רבנן מודו, ומכי מטא שטרא ביד חנוך קנה המכס מן המושל, ולא נסתלק המושל קודם לכן, שהרי לא נתן לו חנוך מעות, ויש לדקדק דאפי' בכסף קני ישראל מגוי כשפירש בכספא אקני, והיכא דהמקנה והקונה והדבר בא לעולם קנה, ואפי' אם תלה תנאו בדבר שלא בא לעולם, וראיה מגט דאמרי' [גיטין ע"ב ע"א] הרי זה גטיך אם מתי דהויא מגורשת, אע"ג דמיתתו עדין לא בא לעולם, נמצא שיש לדמות האי עובדא דאיירינן ביה למציאה כדפריש', ושלום למורנו הרב ולתורתו ולכל שואבי מימיו, כאוות. יחיאל בהכ"ר משה איש חיל.
שאלה ראובן וחנוך בנו מצד אחד ופנחס ושמואל מצד אחד התנו ביניהם ללכת ולקנות מכס מקום פלו' ושהאחד יקנה בשביל כלם, גם התנו ביניהם שיערב כל אחד רביע המכס לאותו שישתעבד אל המוכר, ומתוך הדברי' עמד חנוך בן ראובן וקנה המכס ונקשר בשטר ערכאות עם אביו אל המוכר מסך קנין המכס, והתנו פנחס ושמואל לתת להם ערבים מיוחדים, וכאשר קבלו חנוך ואביו המכס זמן מה בא פנחס אליהם ואמ' להם אל תטריחו אותנו לערב הלא עיניכם הרואות שיש בדבר ריוח הכל יהא מונח בידכם, השיבו ראובן ובנו לא כי אלא חזר אחר פלוני קרובך התנית להיות לנו ערב, השיב פנחס קרובי שהתניתי לערב בשבילנו איננו רוצה להכנס ערב לי, אבל אני מוצא ערב או ערבים חשובים ממנו, וראובן ובנו אמרו לא נקבל ערב אלא המותנה, עוד אמ' ראובן אין לך ולחברך חלק בזה ומשטה הייתי בך, ואמר חנוך לאביו גם לך גם לו לא יהיה חלק במכס כי אני קניתיו ולעצמי קניתיו, זהו תורף השאלה ואם אינה בלשונה.
סברתך גדול המעלה נוטה לדמות ההיא עובדא לההיא [ב"מ י' ע"א] דהמגביה מציאה לחברו קנה חברו כשאמ' לו זכה לי, ואפי' לרבא דאמ' [שם ח' ע"א] לא קנה חברו, היכא דאיכא למימ' מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה מודה דקנה, ומדקא תבעי ראובן וחנוך מעיקרא תנאה דערב אע"ג דהדר אמרי כל חד מיניהו משטה אני בך או לדידי קנאי לאו כלום קאמרי, דאנן סהדי מהשתא דאדעת' דאידך קנו מעקרא, זהו שרש ראייתך הראשונה, והשבתי לך אגב ריהטאי דאיכא חלוף, דמציאה איתא בעולם ואיתא בתורת זכייה, ברם הכא מילתא דאתנו עלה ליתא בעולם ולא שייך ביה המגביה מציאה ולא דין דמגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה, דאינהו נמי איכא למימ' דלא קנו מדין קנייה ולא מידי, וכדאמרי' התם [שם ט' ע"א] איהו לא קני לאחריני מקני, וראיתיך בכתב השני עודך מחזיק בתומת סברתך דמשום שמכר לו המוכר לחנוך הדין שיש לו בעיר על העוברים הוה ליה כמוכר דקל לפירותיו, והנני מוסיף עתה לבאר עוד, דהדין דוגמא ודאי ליתא, דדקל הוא דמפיק פירי ומגופא קא רבו, ברם הכא עיר לא מפקא כספא דמכסא, ומעלמ' הוא דקא אתי הדין כספא או סחורתא, ואיכא למימ' נמי דאפי' לר' מאיר לא קני, כיון דלא איכא גופא דמפיק פירא דומיא דפירות דקל, וכדאמרי' בעלמא בכמה דוכתי ואפי' לר' מאיר דאמ' אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ה"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתו, דמשמע דאפי' לדידיה בעינן כעין דקל, אלא דאיכא בהא מילתא לדעת ר' מאיר שמעתתא דמרפסן אגריה צריכות ביאור במקומן, ומ"מ לדעת רבנן הדבר ברור דלא דמי כלל, הא לא דמיא אלא למצודה [שם ט"ז ע"א], דאע"ג דאיתא בעולם דגים וצידה מעלמ' קא אתו בה ולא מהני בה מצודה למה שתעלה כדמהני בדקל, ודבר ברור הוא לכל בעל עינים, ואע"ג דמהני בהיום בין במצודה בין במה שאירש מאבא, התם לאו מחמת דינא הוא דקא מהני אלא תקנתא דרבנן הוא משום כבוד אביו ומשום כדי חייו כדאיתא התם במציעא, ואל תשיבני מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו [שם ט"ו ע"ב], ופוסק על שער שבשוק אע"פ שאין לו [שם ע"ב ע"ב], וההיא דארעא ודקלי ולית ליה דקלי [ב"ב ס"ט ע"ב], ותוספתא [ב"מ פ"ד ה"א] דמוכר בחזקת שיש עליו ונמצא שאין לו, שכל אלו דברים ברורים משיטות הגאונים למי ששקד עליהם מסכימים לדברינו, ואם באתי לפרש אין זה אגרת אלא חבור, ומטעמא אחריני נמי לא דמי, ואפי' אם תמצא לומ' דהוי מצודה למה שתעלה כדקל לפירותיו, דהכא לא אמ' ליה תקני לך עיר למה שיעבור בה, אלא זכותא דסחורתא דעברא תמן מזבן ליה, והוא כפירות דקל וגריע מיניה כדברירנא, ומשום הכי לא מהני ביה תנאה אפי' בקנין כמו שנבאר, ואע"ג דאיכא למימ' דמתקיימא ההיא זבנת' גריעא בידיה דמוכר משום דינא דמלכותא [ב"ק קי"ג ע"ב], כיון דלא הדרי בהו [ב"ב ג' ע"ב], ולא מדמית רווחא דומיא דההיא דמשדרי פרדשכי [ע"ז ע"א ע"א] מכל מקום לא מהני לגבי אידך כיון דלא זכי במידי דאיתי בעיניה, וזה מבואר.
ותולה תנאו בדבר שלא בא לעולם שזכרת על זה בכתבך השני, לא ידעתי מאין הוצרכנו לזכרון זה הלשון שאין לו כוונה בענין הזה כל עיקר, ודבר פשוט הוא בכלהו תנויי, דכל מעשה שמתקיים ע"י תנאי אין אנו חוששין בתנאי שיהיה לו דין המעשה להיות דבר שיש בו ממש וברשות המתנה והמקנה או שיהיה בעולם, ורב התנאים בדוגמא דידהו על הדין שיטתא איתנהו, כגון ע"מ שתתן או שתאכל או שתלך או שתעשה כך ותנאי מיתה, שכל אותם ענינים שהם תנאי לקיום המעשה אינם דברים שישנם בעולם ושיש בהם ממש, ואע"ג שכבר באו והגיעו כמו הליכה ועשייה ונתינה ומיתה, לפי שאין אנו מקפידין אלא כשיתקיימו אותם התנאים יהיה המעשה קיים, והוא שיהיה התנאי על פי משפטיו ושרשיו הידועים כאותה ששנינו כל תנאי שיש מעשה בתחלתו ותנאי כפול, ויוצא מדין אסמכתא, ומדין פטומי מלי, וזולתם מן העקרים הצריכין בקיום התנאי, אבל הדבר שהתנאי הוא על קיום אותו דבר צריך שיהיה נקי מכל אלו הריעועים, ואע"פ שיהיה שם קנין שאין אדם מקנה מה שאין בו ממש או שאינו ברשותו או שאינו בעולם, ולפיכך בשכיב מרע שאמ' ידור פלו' בבית זה או יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמ' כלום [ב"ב קמ"ז ע"ב], ודכוותה בבריא אם קנו מידו, דדירה ואכילה דבר שאינו גוף הם ואין בהם ממש כמו שפירשו בקיאי המפרשים, מעתה הלשון ההוא דתולה תנאו, לענין הנדון הזה אין לו מבוא ודרך כלל.
ולפי דרכנו למדנו שמי שהתנו ביניהם לילך ולעשות דבר פלוני או לקנות דבר פלוני ושיהיה הדבר משותף ביניהם אין בתנאי זה ממש, ואע"ג דהוי על דבר שהוא בעולם, ולא מבעיא היכא דהוי תנאי דברים גרידא, אלא אפי' היה בעדים וקנין לאו כלום הוא, דקנין דברים בעלמא הוא כדמוכח התם בגמ' דהשותפין שרצו וכי רצו מאי הוי להדרו בהו בשקנו מידו וכי קנו מידו מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא, ומכאן סמכו גדולי הגאונים דתגרי דאתנו אהדדי בקנין אי זבין חד האיך זבינתא תהוי בשותפות ביננא ואזיל חד וזבן לית להו לאידך למבעי ליה מידי דקנין דברים בעלמ' הוא, ובהאי לישנא שדרו ממתיבתא דמתא מחסיא, ברם צריך לברורי היכא דהוו שותפי בממון שהטילו לכיס ונתערב ממונם וזכו כל אחד בממון השתוף ונעשו בו שותפין והתנו כי האי תנאה שלא בממון השתוף, אי נמי דכל מציאה או ירושה דמטיא לידיה דחד מיניהו להוי באמצע, אי מהני האי תנאה או לא, והא מילתא חזינן ביה פלוגתא ביני רבוותא, איכא מ"ד דאע"ג דדברים בעלמא הוא דבריהם קיימים דכיון דשותפי נינהו בממונא דאיתיה בעיניה בהאי הנאה דקא סמכי אהדדיה ומהימני אהדדי במאי דאיתיה בעיניה מעסקא וממונא מהני להו תנאה דדברים בעלמ' או דבר שלא בא לעולם כמציאה וירושה ודומיה דאחין שחלקו בגורל [ב"ב ק"ו ע"ב], דסתם אחים שותפין כדאיתא בתוספתא וכיון דשותפי נינהו בירושה דאיתא בעיניה, אגב הכי מצו מתני על מילתא דלית' ומהני בהו תנאה דאסמכתא וגורל ודכוותיהו, והכי שדר רבנא משלם בר קלונימוס בדורו של רבי' שרירא גאון לב"ד שבאר"לדי, ולא הודו לו חכמי דורו, ובארנו טעמי החולקים בראיות, אלא שיארך הספור בו, והאמת כדבריהם כן הוא, מ"מ כולי עלמ' לא פליגי דתגרי דלאו שותפי נינהו אין בתנאי זה שום ממש בעולם, וכיון שהוכחנו שהתנאי מעיקריה ליתיה, אע"פ שהודה באותו תנאי יכול לחזור בו, דכל שאין בו שום קיום מעיקר הדין מצי למהדר, כדגרסי' התם [ב"מ ס"ו ע"ב] המוכר פירות דקל לחברו יכול לחזור בו אפי' לאחר שבאו לעולם אלא דאי תפס לוקח לא מפקינן מיניה, ולקבולי מי שפרע בכי האי גוונא נמי לא בעי, כדמוכח עובדא [קידושין ח' ע"ב] דבני רב הונא בר אבין דזבון אמתא בפריטי אותיבו נסכא עליה וא"ר אמי פריטי אין כאן נסכא אין כאן, פי' ומצי מוכר למהדר ביה, ומוכחי רבוותא מהתם דאפי' דברים ומשכון לא קאי באבל, כיון דליכא זוזי, כ"ש היכא דליכא גופא דמקני כל עיקר, ואין בזה ספק, ומעתה כל אותן ראיות שזכרת על זה אין זה מקומן, דכלהו הנהו מילי על מילתא דאיתא בעינה השתא איתנהו, גם ההוא כללא דכייל מר, כל תנאי ממון שהתנה עליו מתחלתו בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין, מבואר בטולו כמו שבארנו דאיכא טובא דאפי' בקנין נמי לא מהני, וערב דבשעת מתן מעות [ב"ב קע"ו ע"ב] אמילת' דאיתא בעיניה משתעבד, ודאי הדין כללא לא שייך לענין נדון זה ומגופיה נמי לאו כללא הוא. ועל דבר הערבות שהתנו מעקרא, אין אני צריך לחזור ולכתוב כי כבר הודעתי שרש שממנו יש לדון שאפילו בדבר שהתנאי מועיל בו צריך קיום התנאי, אם נעשה כמשפט, וא"כ הוא אם כן לא נתקיים, אחר שלא סמכה דעתו של מתנה אלא על אדם מיוחד שברור לו שיש לו לסמוך עליו משום דאפשר דאע"ג דאמוד לא משפו נכסיה ולהכי אתני על האי מעקרא.
ועל אמדן דעת דאמ' מר דעבדינן עובדא מיניהו ודיינינן אפומיהו, אי בתר אומדנא קא אזלת אית לך למימר, מדלא קא תבעי להו פנחס וחברו לראובן ובנו אלא בתר דחזו ביה רווחא, מקמי הכי לא, משמע דלא סמכא דעתיהו ולא משתעבדי נפשיהו, דאי חזו ביה פסידא הוו אמרי לית לן ערב, אלא שכבר נודעו דעות המפרשים בענין דברים שבלב ובעו דאיתי עליה וטעמי אלימי דמשוו הוכחא כתנאי גמור במקצת ענינים, ואין בין אותם ענינים והנדון הזה דמיון כלל, וחזקה דלא מהניא בשותפין נמי אין זה מקומה, דהכא ליכא שותפין כמו שקדם, מ"מ אע"פ שהדין והאמת כך הוא יש לפנחס על ראובן תרעומת, כי הא [קידושין נ"ט ע"א] דרבה בר בר חנא יהב ליה זוזי לרב אמר ליה זבנא ניהלי לארעא אזל זבנא לנפשיה כו' דשמעת מיניה דאית ביה בכי האי גוונא מנהג רמאות אלא שמה שעשה עשוי כיון דמזוזי דנפשיה זבן, ויש לדחות ולומ' דהכא אפי' רמאות ליכא כיון דלא קיים תנאו, אלא דאיכא למימ' דסופו הוכיח על תחלתו דאפי' קיים תנאו דההוא ערב הוה אמ' ליה משטה אני ולדידי קנאי ולדידך לא כלום, ומסתברא דאיכא נמי בהא משום עני המהפך בחררה [קידושין שם], ואע"ג דתנאה דאתנו לא מהני מידי, שהרי מחזרין היו פנחס ושמואל בקנית אותו מכס כמו ראובן וחנוך והם הטעו אותם בדברים וקנו לעצמם ויש בזה צד רמאות ורשע, והוא דאתבררא מלתא לב"ד דלפנחס וחברו הוה מזבן ההוא מוכר כי הכי דמזבן לראובן וחנוך, דאי לאו הכי אלא נסמך מוכר על ראובן ובנו ולא סמך עליהו ליכא הכא מנהג רמאות אלא דמבעי להו לאודעינהו כדמוכח עובדא דלעיל דאמרי' עלה לרב נהגו בו כבוד כו', אבל אי הוה סמיך מוכר על אידך ודאי הוא שדינם של קונים דין נוטל חררה שהעני מחזר אחר כלה או קצתה להגיעה לידו שלא מן ההפקר, לפי' דווק' דאיכא בכי האי גוונא רמאות ורשע וראוי להרחיקם עד דמפייסי לאידך, ואם יאמ' אומ' ראובן לא חטא מפני שקנין מכס העיר בשם בנו חנוך, לא היא, ודאי מוכחא מילתא דקנוניא דרמאות עשו ביניהם וראוי לגעור עד שיתקנו דרכיהם.
ואשכחן בתשובות לראשי ישיבות של בבל כי האי לישנא ראובן דא"ל לשמעון אית זבינתא בדוך פלן זיל זבנא בינאי ובינך, א"ל הן אזבון לי ולך, וקנו מידו, ואזל וזבנא שמעון, א"ל ראובן פליג לי, א"ל שמעון לא פליגנא, אי דיהב ליה ראובן לשמעון זוזי למזבן ביני הדדי וקנו מיניה, מחייבין ליה בית דינא למיתן ליה מנאתיה מן זבינתא, ואי לא שקיל שמעון זוזי ודברים הוא דהוה ביניהון [ו]השתא הדר ביה מודעי ליה בית דינא (למיתן ליה מנאתיה) עונשא דקא עבר אדאוריתא דכתי' [ויקרא י"ט] איפת צדק והין צדק דמתבעי ליה לקיומי לממריה ולמהוי הן שלו צדק וכ"ש שקנו מיניה ולא (לקנוט) [לנקוט] נפשיה בחזקת רמאי, זהו לשון קדומי הגאונים, ודברי קבלה הם שיש לסמוך עליהם מפני שהם מיוסדים על אשיות תושיה האמת בלי נטייה. זהו השיעור שרציתי בבאור הדין הזה, ואתה שר הבירה ארי שבחבורה, תציע המדרש הזה עם משנתך השלמה ותפרשהו כשלמה, ובדעותיך תתעלס נפש בך קשורה, כי ערבים עלי דודי סברותיך כמו יינה של תורה, מטעי תורתך יך שרשיו כלבנון ועשה פרי למעלה, ירום ונשא וגבה מאד וקרן תהלתך תרום בכבוד, כחפצי. הקטן יצחק ב"ר מרדכי.
עוד לשואל הנזכר על זה הענין. פלגי מים לב מלך, שפתותיו נוטפות מר עובר, אמרות טהורות מתוקים מדבש ונופת צופים, עמקי תהום, אלופנו מורנו הרב אל נא יחר לפני הוד מעלתו אדברה אך הפעם, הרוצה לעסוק בדיני ממונות מקצוע הגדול שבתורה צריך שישמש מורנו הרב, הא דקאמ' מר דליכא לדמות דקל לפירותיו דמפיק פירי ומגופיה קא רבו לעיר דמפקא מכסא דמעלמ' אתי, יפה דקדק לרבנן דהיכא דהגוף איתיה בעולם (אין) לחלק בין עבידי דאתו לאינון דלא עבידי, אמנם לרבנן נמי יש לספק ולדמות עיר לדקל בצד אחד, דשמא עד כאן לא פליגי רבנן אלא בפירות דקל דהשתא מיהא ליתנהו, אבל הכא הא קאי עיר, וגבי ההיא דעבד שמכר רבו לקנס [גיטין מ"ב ע"ב], דמיא לההיא, שקנס אתי מעלמא, אבעיא לן כי האי גוונא ולא אפשיט', אכן מ"מ יש לדמות דוגמ' ע"י נעשה כאומ' [ב"מ ל"ד ע"א], דנעשה כאלו אמ' חנוך לפנחס אם תרצה שלא להוקיר עלי המכס לכשיגיעו מעות המכס בידי בשעת קניית המכס הריני שלוחך לקנותו בעבורך, ובההיא הנאה דסמך פנחס על חנוך ולא אוקיר גמר חנוך ומקנה וקנאו בשביל פנחס, הכי נמי אמרי' הכא נמי כפל מעלמ' קא אתי ולא מגופא דבהמה דנעשה כאומ' לכשתגנב ותרצה ותשלימני הרי פרה קנויה לך סמוך לגנבתה, והתם על כרחין משיכה ראשונה שמשך בפרה לא מהניא, כדאמרי' [כתובות פ"ב ע"א] האומ' לחברו משוך פרה זו ולא תקנה עד לאחר ל' יום לא קנה, וכי היכי דאמרי' טענה מועלת ע"י נעשה אית לן למימ' הכא. אידך דקאמ' מר דאפי' כי מתקיימא זבינתא גופא בידא דחנוך לא מהניא לגבי פנחס דלא זכי במילתא דליתיה בעיניה, קשה להבין, כיון דחשיבא האי זבינתא גריעא גבי גוי כמו איתיה בעיניה גבי ישראל, אמאי לא אמרי' מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה ונעשה שלוחו, דזכי' מטעם שליחות אתרבאי, בשלמ' ליתיה לגביה (גבי) ישראל איכא למימ' איהו לא קני לאחריני מקנה. אידך דקאמ' מר דשנים שהתנו ביניהם לילך או לעשות דבר פלוני או לקנות דבר פלו' וכשיהיה הדבר משותף ביניהם אע"ג דהוה על דבר שהוא בעולם ואפי' בעדים וקנין אין בדבר ממש, ובסוף דבריו קאמ' מר דתגרי דלאו שותפי נינהו כולי עלמ' לא פליגי שאין בתנאי שום ממש, האמת כי כבר נחלקו הגאונים, וזה לשונם, רשאין החמרים להתנות כו' [ב"ק קט"ז ע"ב] בלא קנין מיירי וקמ"ל דהתנאי קיים בדברי' בעלמ', כדאמרי' בפ' בית כור [ב"ב ק"ו ע"ב] בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרי ומקנו אהדדי, ולא כמו שפירש הגאון ר"מ בהלכות שלוחין [פ"ד ה"א] גבי דין השותפין דצריך להביא כיס לשום מעות השותפות בתוכו ויגביהו אותו שניהם עכ"ל, ונראין דבריהם.
וההיא דהשותפין שרצו [ב"ב ג' ע"א] דקאמ' כי קנו מידו מאי הוי קנין דברים בעלמ' הוא, התם היינו טעמ' דליכא למימ' בההיא הנאה דקא מהימן כו', וכן נמי איכא למימ' בההיא דקאמ' מר שכיב מרע שאמ' ידור פלו' בבית זה כו', והא דקאמ' מר לדחות הראיה שהבאתי לו מן ערב בשעת מתן מעות, משום דאמידי דאיתי בעולם השת' משתעבד, קשה להבין תשובתו חדא דמה בכך, מ"מ מהני בלא קנין, ועוד הא נמי האי מכסא עיקרא איתיה בעולם השתא, שוורים וכבשים ורוב הסחורות וכספא דמכסא, וא"ת שמא ליתנהו, ערב שלא בשעת מתן מעות דמועיל בקנין [ב"ב קע"ו ע"ב] וערב בב"ד [שם] וקבלן שלא בשעת מתן מעות מאי איכא למימ', שמא המעות ליתנהו בעולם השתא, אלא על כרחין טעמ' דבההיא הנאה כו' עדיפא מקנין בעדים לקנות בדברים, דקנין אינו מועיל בעלמ', וכיוצא בזה מצינו דאמרי' התם [שם קע"ג ע"ב], דאמ' אמימ' ערב דמשתעבד מחלוקת דר' יהודה ור' יוסי ר' יוסי סבר אסמכתא קניא וערב משתעבד, ור' יהודה סבר אסמכתא לא קניא וערב לא משתעבד, ופריך רב אשי וקאמ' בהאי הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה, שמעינן מינה דטעמא דבהאי הנאה מועלת אפי' באסמכתא, וקנין בעדים לא מהני, והכי נמי אמרי' התם [שם קע"ה ע"ב] אי זהו ערב שהוא חייב הלוהו ואני נותן חייב שעל אמונתו הלוהו, שמעינן מהדא דחשיב ליה טעמא דהמוניה המניה, ומתוך כל אלו נראה שחנוך שראה וידע שפנחס סמך דעתו עליו ולא אוקיר המכס גמר ומשעבד נפשיה לקנות המכס בשביל פנחס והקנין שקנה מאת המושל קנה בשבילו, ולשון הגאונים שהביא מורנו הרב אתקן ודברי יהיו קייימים, דהתם ליכא למימ' טעמ' דבההיא הנאה דקא מהימן כו', דלא סמכי דעתיהו שימצאו מציאה או ירושה או שתזבין האי זבינתא, אבל היכא דאמר חד לחבריה זבין זבינתא ביני ובינך ונתרצה חברו בדבר וזבין בהא סמכא דעתיה ואיכא טעמא דבההיא הנאה כו', ליכא מאן דפליג דודאי אין צריך קנין, ומהני האי טעמא אפילו בדבר דקנין לא מהני, אידך דקאמר מר על דבר הערבות שלא סמך חנוך דעתו אלא על אדם מיוחד משום דאיכא דאמיד ולא אמיד כו', תשובתו לא הבנתי, דודאי אלו טען חנוך האי משפו נכסיה והאי לאו משפו, הוה לן למימ' לפנחס שיתן משכונות או יעשה איך יסמוך עליו המושל מחלק הרביע ויפטור חנוך ואביו, אבל עתה שטוען שלא יסמוך אפי' לערב דאמיד ומשפו נכסיה דכוותיה, כגון זה כופין על מדת סדום דזה נהנה וזה אינו חסר [כתובות ק"ג ע"א], כך נראה בעיני הצעיר זעירא דמן חבריא. יחיאל בהנ"ר משה איש חיל.
עוד תשובה לרב מורנו הנז'. פתוראה יקירא רבא וחסינא מרצי זוזי טבא ותקולי במזניא דאובנתא דלבא מסירין לתגרי נגרי למזבן בהון זביני דקשוט, כתבת ידידנו וזה לשונך, אמנם לרבנן אי נמי יש לספק ולדמות עיר לדקל בצד אחד דשמא (אין) [עד] כאן לא פליגי רבנן אלא בפירות דקל דהשתא מיהא ליתנהו אבל הכא הא קאי עיר, ע"כ, יש בזה כמה ענינים אחרים רחוקי' מן האמת, ואגב שטפיה אתיא ליה למר למימ' הכי, דהכא לא פירי עיר מזבין ולא עיר לפירותיה קא מזבין, ואי פליגי רבנן בפירות דקל דהשתא ליתנהו כ"ש דפליגי בהני פירות דלאו דעיר נינהו, ואם נפשך לומ' עכ"פ דפירי דעיר נינהו, הא נמי ליתנהו, וכי תימ' הא קאי עיר, הכי נמי הא קאי דקל ואפי' הכי פליגי, אלא ודאי לית להו לרבנן הא קאי מאי דאמטולתיה אתו פירי, הלא תראה בפלוגתא דת"ק ור' שמעון בן אלעזר בבור ושובך דקנין [ב"ב ע"ט ע"ב], דאמרי' דפליגי בפלוגתא דר"מ ורבנן, ולא מספקא לן למימ' אליבא דרבנן הא קאי בור או הא קאי שובך, וגבי אשה נמי דפליגי רבנן [יבמות צ"ג ע"ב], ולא אמרי' הא קאי איש והא קאי אשה, דודאי לית להו לרבנן כי האי טעמ' בשום דוכתא ולית בהא ספקא מידי, ובעיא דעבד שמכרו רבו לקנס [גיטין מ"ב ע"ב] דאמרי' עלה [שם מ"ג ע"א] כי ההוא לישנא הא קאי שור והא קאי עבד, הוא שהביאך אל זה הדמיון, והאי בעיא לכי תדוק בה אתיא לשטתא דגמר' על דוגמת דפירות דקל לא על דוגמת דדקל לפירותיו מדאמרי' תבעי לר' מאיר תבעי לרבנן, ואשכחן על האי בעיא שקלא וטריא לקמאי טובא משום דאיכא עלה כמה מילי דספקא, כגון אמאי לא עבדינן עבד לקנס כדקל לפירותיו, ומאי אולמיה דהא קאי עבד מכלהו דוכתי דלית להו לרבנן הכי ולא מספקא לדעתא דידהו כלל, ודאי שענין הוא שראוי לעמוד עליו, ואנו כבר העמדנוה על העקר ובארנו סתומותיה בין לגרסא דספרים דגבן בין לגרסא דקמאי דלא גרסי בה אלא הא קאי עבד ולא הא קאי שור, ובהפרש המבואר בין עבד למעשה ידיו בין עבד לקנס, ומי שיתבונן בפירושה ידע שאין בינה לשאר הדברים השנויים במחלוקת דר' מאיר ורבנן דוגמא, ולולי מפני האריכות הייתי מרחיב בפירושה עם המתחבר עליו מן הראיות, ופוק עיין במכלתך אולי תמצא מקום העיון בבעלי התוספות והחבורים.
כתבת עוד, אכן מ"מ יש לדמות דוגמ' ע"י נעשה כאומר, כאלו אמ' חנוך לפנחס אם תרצה שלא להוקיר עלי המכס לכשיגיעו מעות המכס בידי בשעת קניית המכס הריני שלוחך לקנות בעבורך, ובההיא הנאה שסמך פנחס על חנוך ולא אוקיר גמר חנוך ומקנה וקנאו בשביל פנחס, ודמית לזה לכפלא דנקני לנפקד משום נעשה כאומ' [ב"מ ל"ד ע"א], דע ידידי דלא אמרי' נעשה כאומ' מדעתא קלישתא דידן, ובהנהו מילי דאתמ', איכא הוכחה אלימא מגופא דמילתא דהכא קא בעי מימר ואע"ג דלא אמ' הכי בהדיא, וכדאמרי' התם [כתובות נ"ח ע"ב] מתוך שיכול לכופה למעשה ידיה נעשה כאומר, ונעשה כאומר דרב אשי בחזרת שטר ואע"ג דלא קיימא פ' גט פשוט [ב"ב קס"ט ע"ב], ואמרי' נמי [כתובות ע' ע"א] מתוך שיכול לומ' לה צאי מעשה כאומ' כו', והאי דכפלא נמי אפי' תימ' דמשיכה קמ' לא מהניא להא כמו שאמרו קצת מפרשים, מ"מ הא מהימן ליה דמסר פקדונו שהוא בעין גביה למנטרא, ואיכא הוכחא מעליא דדעתיה לאקנויי בכי האי גוונא כיון דאלו מגניב בעי לשלומי וכמו שנבאר, אבל האי נעשה שחדשת כאן הוא ענין דחוק ורחוק מאד מן הסברא וכמעט שאין לו כוונה, ומעקר ענינו הוא מוכרע דלא בעי למימר הכי, דהא אכתי לא ידע אי מקיים ליה תנאיה וספקא הוא גביה דאסמכתא דלא סמכא דעתיה, ומוכחא מילתא דמעקרא להכי אכוון שלא לקנות בשבילו ומשום הכי אתני על ההוא ערבא דווקא, ודאי איערומי קא מערים סבר אי לא יהב ההוא ערבא לא פליגנא ליה, ואיכא למימ' נמי דאפי' יהבי הוה בדעתיה מעיקרא למימר משטה הייתי בך ולדחוייה קא מכוין ותנאה לאו כלום כמו שבארתי בתשובתי, ומהשתא הדין דוגמא ליתא, וכ"ש כשצרפת בה הריני שלוחך, פעם תעשה שותף ופעם שליח, ואין כאן לא שותפות כדברירנא ולא שליחות דהא לא יהב ביה זוזי למזבן ליה, דבכי האי גוונא הוי שלוחו, כדמוכחן שמעתתא דשליחות טובא, ועכשיו אני אומ' שאפי' א"ל כן בפירוש ולא ע"י שאני אומ' אפי' הכי לא מהמני, ולא דמי לנעשה כאומ' לכשתגנב ותרצה ותשלמני כו', אבל רחוקים זה מזה כרחוק מזרח ממערב, דהתם אפי' תימ' משיכא קמא לא מקניא מ"מ המפקיד מקני לנפקד גוף שהוא שלו וברשותו ובידו היה להקנותו לו מעכשו אם ירצה, דאלימא מילתא דבידו לענין הקנאה, כדאמרי' [כתובות נ"ט ע"א] מי דמי התם בידו להקדישה, וגופא גופיה הוא דקני לא פירא, והקונה גם כן בשעתא דקני ליה לההוא גופא הוי ההוא גופא ברשותיה, דלא מחסר ולא מידי, לפום לישנא בתרא דרבא [ב"מ ל"ד ע"א] דאמרי' דאיכא בין ההוא לישנא ללישנא קמא אי קיימא באגם, דמשמע דאי קיימא באגם לא קני ליה עד דקיימ' ברשותו סמוך לגניבתיה דתהוי ברשותיה בשעת קנייה, ונמצאו כאן שני ענינים חזקים האחד מפאת המקנה והשני מפאת הקונה, ברם הכא בנדון זה ליכא מידי דמקני ליה, ואידך נמי ליכא בידיה מילתא דזכי ביה, כ"ש לשטת גדולי הפוסקים דלא נקיטי ליה להאי לישנא בתרא דרבא, אלא דממשיכה קמייתא מהניא הקנאה זו וכאלו אמ' מעכשו וכדמתרצת דר' זירא, משום דמתני' על פשטיה סתמ' מתניא ואפי' עומדת באגם, ולהכי לא פסקוה בעלי הלכות גדולות ופסוקות ולא רבי' אלפסי ולא רבי' משה [שאלה ופקדון פ"ח ה"א], גם ההיא דמשוך פרה זו [כתובות פ"ב ע"א] דאקשי' מכי אתא רבין א"ר יוחנן אכי את' רב דימי א"ר יוחנן ושנינן הא דאמ' מעכשו כו', לא פסקה הר"מ אלא אפי' אמ' משוך פרה זו ולא תקנה אותה אלא אחר ל' יום ולא אמ' מעכשו קנאה ואפי' עומדת באגם כמו שכת' בהלכות מכירה פ"ב [ה"ט], ושטתו צריכה תלמוד, אין כאן מקומו אלא שהעירותיך על זה משום דחזינן לך דפסקת לדעתך ואמרת על כרחין משיכה ראשונה שמשך בפרה לא מהניא, כאלו הענין כן בלא שום חולק, ואין הדבר כן, ויש לסברת הר"מ ראיות נכונות.
כתבת עוד על אידך דקאמינא, דאפי' כי מתקיימא ההיא זבינתא גריעא בידא דחנוך לא מהניא לגבי פנחס כיון דלא זכי במלתא דאיתיה בעיניה, ואמרת, שקשה להבין כיון דחשיבא האי זבינתא גריעא גבי גוי כמו איתיה בעיניה גבי ישראל אמאי לא אמרי' מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה ונעשה שלוחו דזכיה מטעם שליחות אתרבאי, ע"כ, לא חשבתי שאצטרך להוסיף בבאור זה, שכבר בארתי בחלקי לשוני שמדין קנייה וזכייה לא קני חנוך ולא מידי, והוא כמושכל ראשון דההוא דידהו לא מהני ליה לחנוך מדין זכייה כלל אלא דמתקיים ההוא תנאה משום דלא הדרי בהו כדאי' התם, ובארתי זה משום דאיכא דינא דמלכותא דמהני מדין קנייה וזכייה, כי ההיא דאמרי' [ב"ב נ"ד ע"ב] מלכא אמ' לא לקני איניש אלא באגרתא, דקנייה גמורה במקרקעי דאיתנהו בעיניהו היא, ברם הכא ליכא מידי בעיניה דמקני מהאי דינא, אלא קיומיה הוא דמתקיים בידיה דחנוך משום דלא הדרי בהו בכי האי גוונא, וכיון דלא נחת ליה לחנוך בהדין זבינת' משום דין דזכייה פרח זכיה מפנחס ושליחות מחנוך והכל בטל.
כתבת עוד על אמרי, דתגרי דלאו שותפי נינהו כולי עלמ' לא פליגי שאין בתנאי שום ממש, ואמרת, שהאמת כי נחלקו הגאונים, וזה לשונם, רשאין החמרים להתנות כו' [ב"ק קט"ז ע"ב], בלא קנין קא מיירי וקמ"ל שהתנאי קיים בדברים בעלמ', כדאמרי' בפ' בית כור [ב"ב ק"ו ע"ב] בההיא הנאה דצייתי מהדדי גמרי ומקנו אהדדי, ולא כמו שפי' הגאון הרמב"מ ז"ל בהלכו' שלוחין ושותפין [פ"ד ה"א] גבי דין השותפין דצריך להביא כיס לשום מעות השותפות בתוכו ויגביהו אותו שניהם, ע"כ לשונם ונראין דבריהם, זהו תורף דבריך, ואין אני רואה איך נפל כאן זה הלשון אשר אמרת עליו שהוא לשון גאון או גאונים, שאני כך אמרתי שאם אמ' סוחר אל סוחר נלך ונקנה או נעשה כך וקנו מידם לאו כלום הוא, אלא דאיכא מרבוותא דאמרי דאי שותפי נינהו מהני ההוא תנאה, ולא קי"ל כוותיהו כמו שמבואר אצלנו בראיות, ואם נפשך לומ' דשותפי מקרו כיון דאסכימו ביניהם למעבד הכי ואע"ג דלא הטילו לכיס, כמו שנראה מתוך אותו הלשון, זה הבל שאין המסכימין בעשיית דבר נקראי' שותפין [היכא] דליכא שותפותא דממונא בינייהו, ולא יחלק על זה מי שידע בשרשי הדברים מעולם, וכאשר עיינתי באותו לשון שהבאת מצאתיו משובש מאד, וחס להו לגאוני' למתלי בהו כי הני מלי, דההיא דבית כור אחין שותפי' גמורי' הם ועל נכסים דקיימי בעין קא מתנו, ועוד מה ענין תנאי החמרים אצל דין השותפין, והנה תנאי החמרים הוא כמו מנהג קבוע בבני עיר שענינו כענין דין גמור שכל בעלי אומנות אחת שמתקבצין יחד ונוהגין מנהג אחד ומסכימין לקיימו הרי זה כמו דין, וכמו שאמרו שם ובלבד שלא ישנו ממנהג החמרים, וכגון הנהו טבחי [ב"ב ט' ע"א] דאתנו דעביד ביומא דחבריה כו', והרי הוא על דמיון מנהג מדינה כמו [שם ח' ע"ב] רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר הפועלים ולהסיע על קיצותן, ואם קרית לשיירא שותפי, זה יותר בטל, דהא אמרי' גבי שיירא הכא בשותפי עסקינן, וכל הפוסקים הביאו הענינים כלם על מקומותם ההיא דשותפין דאינם שותפין אלא בממון מעורב ומשותף ביניהם, וההיא דרשאין החמרי', גם הר"מ שחבר ספר המצות הביאם על זה הדרך כמו שמצאם סדורין בדברי הר"מ, הנה שאין שום ממש באותו לשון, ואולי כן נמצא בקצת הליקוטין ונחשב בו שהוא לשון גאון, ואיננו כן כי הר"מ ז"ל אחר הגאונים היה זמן רב, ומה שכתבת שנראין דבריהם, מטיבותיה דמר לא ליחוש ליה לאותו לשון ולא יקבע בו מסמרו', כי דברי חכמים כדרבונות וכמסמרות נטועי'.
עוד כתבת, דההיא דשותפין שרצו דקאמ' [ב"ב ג' ע"א] וכי קנו מידו מאי הוי קנין דברים בעלמ' הוא, התם היינו טעמ' דליכא למימ' בההיא הנאה דקא מהימן ליה, ע"כ, נראה שעלה בדעתך דהדין טעמא דההיא הנאה מהני אפי' להקנות מה שאין בו ממש או מה שאינו ברשותו או מה שאינו בעולם דכלהו הני כי הדדי נינהו, ואין הדבר כן, שהטעם ההוא מועיל על שני פנים, לעשות ההקנאה והזכיה גמורי' בלא קנין על הדברים שהקנין מועיל בהם, או לעשות השעבוד גמור ושלם ואע"פ שמעקר ענינו הוא חסר, וכשתדקדק בשתי חלוקות אלו יתבארו לך כל הענינים המסופקים בזה, ותבין ותשכיל מן מוצא דבר בפסיקתא הן הן הדברים הנקנין באמירה [כתובות ק"ב ע"א], לא נאמ' אלא כשהדברי' שהם פוסקים נמצאים ברשותם, כמו שבאר הר"מ בהלכות זכייה ומתנה פ"ו [הי"ז] ואע"ג שיש חולקין, האמת כדבריו מעקר הלשון ומעקר הענין, ומהשתא יתבאר אמאי לא אמרי' נמי בהשותפי' שרצו או במי שרצו להשתתף באומנות או בהליכה לסחורה בההיא הנאה דצייתי אהדדי [ב"ב ק"ו ע"ב], דהא ענינא דהנאה דצייתי איכא אמאי לא מהני אי לאו משום דלאו דבר שיש בו ממש ולא שבא לעולם הוא, ונמצאו הדברים כלם הולכים ושבים אל עקרם ושרשם.
מה שהארכת בדיני ערב והבאת כל אותן שמועות, נפלאתי על זה מאד, ומי לא ידע בכל אלה רבותא למקרי פסוקא, ולא שני לך בין דינא דשעבודא לדינא דהקנאה וזכיה דקא רמית ליה מערב שלא בשעת מתן מעות ומזולתו דבעו קנין ולא בעו קנין, ואלו מפני הקצור הוקשה להבין דעתי ואחר שכן צריך אני להאריך, קי"ל דאיכא חלוף בין שעבודא לזכייה והקנאה, דשעבודא ודאי מלתא אלימא הוי משום דחייל על כל מה דמתלי בגופיה דמאן דמשתעבד, בין דאיתיה ברשותיה בעידן שעבודא בין דליתיה ברשותיה, כדאמרי' [ב"ב קנ"ז ע"א] על לשון משנתנו זה היה פקח שמכר לו שדה שיכול למשכנו כו', ואמרינן עלה מיניה קאמרת מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה, משמע אפי' לא כתב דאקני כיון שהוא בעת קניית החוב מוחזק באותו דבר ואע"פ שלא היה שלו בשעת השעבוד, ובהא לא מספקא לן ולא מידי, וכי קא מבעיא לן [שם] דאקנה וקנה ומכר וקנה והוריש, אי אלים שעבודא דחייל על מאי דלא הוי ברשותיה בשעת גביית החוב ודמי בכי האי גוונא שעבודא להקנאה, וכי היכי דאמרי רבנן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הכי נמי שעבודא כי האי לא מהני, או דילמ' דאפי' בכי האי גוונא לא שייך שעבודא בדין אין אדם מקנה, ואסיקנא דאפי' בכי האי גוונא אלים שעבוד' ולא פליגי רבנן דאקנה וקנה ומכר או הוריש משתעבד, הכי סליקא שמעת', אלא דאיכא לרבוותא דעות מתחלפי' בטעם שעבודא דאלים כל כי האי גוונא, אי משום תקנתא דלווין אי משום עיקר דינא, ודאי דמעקר דינא, ואין לנו צורך בביאור זה, והצעתי זה הקדמה למה שתצטרך ביאורו, ומעתה אתחיל ואומ', ערב שייך בשעבודא אי זה ערב דיהיה בין דשעת מתן מעות בין בב"ד בין ערב דבתר מתן מעות למיניו וחלוקותיו, וכדאמרי' התם [כתובות ק"ב ע"א] דאפי' למ"ד חייב אני לך מנה פטור מודה בערב אפילו דאחר חתום שטרות דמחייב, וקאמ' בגמ' [שם] טעמ' משום דשייך בשעבודא, אלא דשעבוד דערב אינו מוחלט כשעבוד דלוה לפי שהוא קצת דומה לאסמכתא [עי' ב"ב קע"ג ע"ב], ולצאת מדין אסמכתא נחלק לשני חלקים, האחד בלא קנין, כגון ערב דשעת מתן מעות וערב דב"ד [שם קע"ו ע"ב] כי אתו למגבא חובא מיניה דלוה, בהני תרי מיני דערב אע"ג דליתנהו בקנין שעבודיהו שעבוד גמור ולית ביה אסמכתא, בערב דשעת מתן מעות היינו טעמ' דאע"ג דלא מטי הנאה דממונא לידיה, כדאמרי' בעלמ' ערב אע"ג דלא מטי הנאה לידיה משתעבד, מ"מ אית ליה הנאה אלימותא דמהמנותא דקא מהימן ליה מלוה וסומך מלוה עליו להוציא מעות שהם בעין מתחת ידו ולמסרם ללוה, ובההיא הנאה דאית ליה לערב דקא סמיך עליה ומהימן ליה על מסירת מעות הללו בבטחון שיש לו בו אית לן למימר דגמר ומשעבד נפשיה בלב שלם ובנפש חפצה, ואין כאן מעתה שום אסמכתא בזה השעבוד, אבל הוא שעבוד גמור כשעבוד דלוה ואע"פ שלא יפרע ממנו תחלה, הנה שהסבה בזה השעבוד שהוא גמור בלא קנין הוא מפני מסירת המעות שהם בעין ובשביל כך הוא יוצא מדין אסמכתא והוא דאמידי דאיתיה בעיניה דמטי לידי הלוה משתעבד, וערב דב"ד נמי היינו טעמ' דלא בעי קנין דהכי נמי קא בעי ב"ד לאפוקי אלין נכסי דבעינהו אינהו מיניה דלוה דקיימי ברשותיה ולמסור אותם בידא דמלוה, ואתי ערב ומשתעבד כי היכי דלא לסלקי ליה ב"ד ללוה מהנהו נכסי, ואיכא הוכחה מעלי' דשעבוד גמור הוא בהנהו הנאה דקא מהימן לב"ד וסמכו עליה למשבקינהו לההוא נכסי לידא דלוה, אבל שאר חלקי ערב כלהו בעי קנין, ולא נפקי מדין אסמכתא אלא בקנין, דכל שעבוד בקנין לאו אסמכתא הוא משום יפוי כח של שעבוד כמו שהתבאר, וכי תימא בשאר ערב הא איכא למימ' נמי בהאי הנאה דקא מהימן ליה ערב למלוה גמר ומשעבד נפשיה, לא היא, דלא אלימא ההיא אהנייתא לעשות השעבוד גמור דהא ליכא מידי דשביק ליה מלוה ללוה בשביל ערב מעתה, וכיון דהכי הוא אמרי' דלדחויי בעלמ' הוא דקא משתעבד ולא שעבוד גמור הוא הילכך בעי קנין, ובכלהו מהני קנין בר מערב דכתובה מטעמ' דגמ' [שם קע"ד ע"ב], וכלהו מפיק שעבודא דקנין מדין אסמכתא, אלא אם כן יש שם אסמכתא אחרת בר מאסמכתא דאיתא בערב מגופיה דערבות, וזהו לדעת הר"מ פכ"ה [ה"ח מהל' מלוה] אלא שהראב"ד השיגו באותה פסקא, ובשאר אסמכתא דלאו שעבוד הוא בעינן קנין בב"ד חשוב אבל קנין סתמא לא מהני, כדאמרינן התם [נדרים כ"ז ע"ב] והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מידו בב"ד חשוב, ואולי זה הענין נמצא מבולבל אצל קצת המפרשי' אלא שאין אני בא לפרש בזה דיני אסמכתא אלא המצטרף אל שכוונתי לבארו, ונמצינו למדין ממה שהתבאר דלא אמרי' טעמא דבההיא הנאה אפי' בשעבוד, אלא מהנאה אלימא שרירא וקיימא וברירה דלית בה שום דופי בעולם, אבל במילתא דאיכא למימ' דחויא בעלמ' הוא לא סמכי' על ההיא טעמ', כ"ש בהקנאה, וכ"ש בדבר שאינו ברשותו ובעולם, דהתם ודאי ליכא הקנאה ובזכי מידי דמהני ביה, ואין צריך לחזור ולפרש כי זה מבואר מאד, ומעתה כל הנמשך בלשונך מבהמות וסחורות וכסף המכס דאיתנהו בעולם, הכל מבואר בטלו, דדבר שאינו ברשותו ודבר שאינו בעולם כי הדדי נינהו בכלהו תנויי וכל הסוגיות הכי רהטי ואזלי, הלא תראה בדגים לענין מצודה ובמה שאירש מאבא [ב"מ ט"ז ע"א], דאע"ג דאיתנהו בעולם כיון דאינם ברשותו לאו כלום הוא, ודבריך באסמכתא מתהפכים, דאמרת דקנין בעדים לא מהני כאסמכתא והבאת כבר בערב דאיכא דמהני בה קנין, גם הדין בעצמו בענין אסמכתא איננו כן, דאיכא גוונא בקנין דמהני ביה אסמכת' כמו שבארנו.
והלשון שכתבת דחנוך שראה וידע שפנחס סמך דעתו עליו ולא אוקיר גמר ושעבד נפשיה לקנות המכס בשביל פנחס, הלשון הזה אין לו שום ענין בשום פנים, שאין כאן שום שעבוד לא חסר ולא שלם, דלא מקרי שעבוד בכי האי גוונא, ודבר זה מבואר מאד ואין צריך לראיות. והשלום ששמת ידיד נפשי בין דבריך ודברי הגאונים, שלמה שמך ושלמ' משנתך מכל צדדיך, אך בזה הצדדין מחלוקת השמועות והגאונים עליך הולכת ומתחזרת, שלא יודו הגאוני' דבר מכל אשר כתבת בזה, גם הלשון אשר כתבת בזה דלא סמכא דעתיהו דליזבון האי זבינתא, סותר הלשון, דבתר הכי אמרת דסמכי על האי זבינתא דמזדבנא להו, סוף דבר לא מצאתי לאותן הדברים כוונה לא בתחלת העיון ולא בסופו, ועל המאמר האחרון דתנאי דערב, דקאמרת אלו טעין חנוך כו', אלו נקיטנא בהא שטתיה דרבא לרב יימר שפיר עבידנא, אלא שמתוך מה שקדם מן הביאורים יוצא תשובת זה וזה מבואר מעצמו, כבר הרחבתי נקבי המשכיות מפני שהוקשה ציורם מקצור המאמר בהם, גם מפני ששמח אני במשאך ובמתנך כי מעטו הנושאים והנותנין בעסק התורה, והאל יאר עינינו במאור תורתו כנפשי. הקטן יצחק ב"ר מרדכי נ"ע.
